Torsdag den 9. november blev en kulsort dag for TV 2.

Alle de tre sager ved EU-Domstolen blev tabt, det kunne simpelthen ikke være gået værre. Kernen i dommene er, at det nu endelig er fastslået af den øverste EU-Domstol, at TV 2 har modtaget ulovlig statsstøtte.

Og EU-Domstolen har i en anden dom fra 2008 utvetydigt bestemt, at en modtager af ulovlig statsstøtte SKAL betale ulovlighedsrenter. Hermed er sagerne ved EU-Domstolen færdige, og de danske sager, der har været frosset ned i afventning på en afgørelse i EU-sagerne, kan blive genoptaget. Der er tre sager, hvor TV 2 direkte er indblandet.

De tre sager, der truer TV 2

Den første angår betaling af ’ulovlighedsrenter’ til staten. TV 2 har haft en ulovlig fordel ved i mange år at have modtaget ulovlig statsstøtte fra staten, og denne fordel skal neutraliseres af hensyn til konkurrencen. Her er det alene spørgsmålet om størrelsen på ulovlighedsrenterne, der er sagens genstand. Viasat har beregnet det til 1,8 mia. kr. med forbehold for, at det kan blive større. Og jo længere tid, der går før sagen afgøres, jo højere bliver beløbet (da der tillægges renter og renters rente).

Den anden og tredje sag har ikke noget med statsstøtte at gøre. De angår misbrug af dominerende stilling på tv-reklamemarkedet. Her er TV 2 allerede dømt af Højesteret, og de to sager handler derfor alene om størrelsen på de erstatninger, TV 2 skal betale til konkurrenterne, Viasat og Discovery. Viasat forlanger 1,4 mia.kr. + procesrenter. Discovery kræver foreløbig 650 mio. kr. + procesrenter. I øjeblikket er en syns- og skønsmand i gang med at beregne beløbene, og en afgørelse kunne foreligge inden for et halvt års tid. Der er sjældent, at der betales så store erstatninger i misbrugssager, men konkurrencemyndighederne i både EU (Margrethe Vestager!) og herhjemme har i de seneste år skærpet sanktionerne.

De samlede krav mod TV 2 er således omkring fire mia. kr. Taber TV 2 alle sagerne, er virksomheden konkurs. Og alene statsstøttesagen kan muligvis få denne konsekvens.

Men ganske som der er tre sager, er der også tre redningsmuligheder, der de seneste dage er fremlagt af TV 2’s administrerende direktør, af kulturministeren og af et par borgerlige politikere. Og endelig er der en lille kattelem, som TV 2 måske kan smutte ud af, og som nok nævnes offentligt for første gang i slutningen af denne analyse.

Forenelig og lovlig

Inden jeg fortæller om dem, er der to principper i tilknytning til statsstøtte, der skal forklares. En statsstøtte kan være forenelig eller uforenelig, og den kan være lovlig eller ulovlig. De to forhold er uafhængige af hinanden. En støtte er forenelig, hvis støttens indhold ligger inden for EU-traktatens målsætning, og hvis den er klart defineret og ikke rummer for mange penge til støttemodtageren.

Det er Europa-Kommissionen, der alene kan afgøre dette. I TV 2-sagen har Kommissionen med godkendelse af EU-Domstolen fundet, at støtte var forenelig.

En støtte er lovlig, hvis medlemsstaten har anmeldt støtten til Kommissionen og ventet med at sætte den i værk, indtil Kommissionen har erklæret den for forenelig. Hvis medlemsstaten ikke venter, er støtten ulovlig. Danmark ventede ikke.

Og så kommer vi til de tre redningsmuligheder:

Ingen ulovlighedsrenter

Den første redningsmulighed har Merete Eldrup fremlagt. Hun mener, at TV 2 ikke skal betale ulovlighedsrenter, fordi støtten blot har erstattet TV 2 for udgifterne til at levere public service, og det er jo sket, selv om det er længe siden.

Imidlertid angår dette argument foreneligheden, ikke ulovligheden. Netop fordi staten gav TV 2 lige netop, hvad virksomheden skulle bruge til at levere public service, erklærede Kommissionen ordningen for forenelig. Så kravet om ulovlighedsrenter står stadigvæk urørt.

Rekapitalisering

Den anden mulighed består i, at TV 2 går konkurs, men at staten derefter redder TV 2 ved at skyde ny kapital ind i virksomheden: En såkaldt rekapitalisering. Det har Merete Eldrup til Journalisten talt for.

Staten kunne gøre det for bagefter at sælge TV 2. En rekapitalisering skal imidlertid godkendes af Kommissionen efter statsstøttereglerne, og der er en god mulighed for, at dette ikke vil ske. Det vil være et paradoks, at staten først giver TV 2 ulovlige penge, at TV 2 derefter tvinges til at betale dem tilbage, hvorefter staten igen giver dem til TV 2.

Det synes i modstrid med selv kernen i statsstøttereglerne. Og én ting er sikkert: Hvis Kommissionen skulle godkende en sådan rekapitalisering, vil Viasat og Discovery uden tøven indbringe afgørelsen for EU’s domstol. Herefter vil sagen være uafgjort i mange år (den kan jo appelleres mange gange), og det bliver igen vanskeligt at sælge TV 2.

Indhegning

Den tredje mulighed, som ministeren har plæderet for, er at “indhegne” de tre retssager, således at den gode del af TV 2 kan sælges, mens den dårlige del kan gå konkurs. Eller noget i den retning, for ministeren har aldrig omtalt blot en skitse til en sådan løsning.

Løsningen kendes fra erstatningsager i det almindelige erhvervsliv. Men i hvert fald statsstøttesagen er ikke almindelig, fordi den angår selve kernen i statsstøttekontrollen. Statsstøtte er i princippet forbudt, men man kan få en undtagelse – men kun fra Kommissionen. Ved ikke at anmelde TV 2-ordningen i 1986, begik Schlüter-regeringen ikke blot en mindre fodfejl, men en grov krænkelse af et centralt princip i EF-Traktaten.

Og Kommissionen er “traktatens vogter”, som det ildevarslende hedder, og den har mange gange (også før 1986) oplyst medlemsstaterne om, at den “med alle til rådighed stående midler” vil tvinge medlemsstaterne til at overholde anmeldelsespligten. Så det hegn holder nok ikke længe.

Kattelemmen – måske løsningen om mange år?

Statens finansiering af en public service-virksomhed kan imidlertid ske under vilkår, hvor der ikke bliver tale om statsstøtte, men om kompensation. Og kompensation kan ikke være ulovlig, og følgelig skal der ikke betales ulovlighedsrenter.

Argumentationen for kompensation lyder i kort form således: Staten pålægger en virksomhed en opgave, nemlig at levere public service. Samtidig giver staten virksomheden lige netop de penge, det koster at levere tjenesten. Virksomheden har derfor ingen fordel – indtægter og udgifter svarer til hinanden – og da der ikke er nogen fordel, er det ikke statsstøtte. Voila!

EU-Domstolen har forholdt sig meget usikkert til, om der i sådanne tilfælde er tale om statsstøtte eller kompensation. I 1985 dømte domstolen, at en sådan ordning var kompensation. I 1986, hvor TV 2 blev født, var der efter denne argumentation ikke tale om statsstøtte, og ordningen skulle således ikke anmeldes til Kommissionen. Ordningen var ikke ulovlig, Schlütter-regeringens kulturminister H. P. Clausen begik ingen fodfejl ved ikke at anmelde ordningen.

Men i 1994 ændrede EU-Domstolen holdning, og den statslige finansiering var nu statsstøtte. Altså havde Clausen begået en fejl. Denne tolkning holdt til november 2002, hvor EU-Domstolen ændrede sin tolkning af traktaten, således at den nu mente, at der i disse tilfælde var tale om kompensation. Clausen havde altså alligevel ikke begået en fejl. Og den seneste tolkning stammer fra sommeren 2003, hvor den praktiske konsekvens er, at der i disse tilfælde er tale om statsstøtte. Fy, Clausen!

Nu gælder der et særligt princip i EU’s retsorden. Det består i, at den tolkning af traktatens bestemmelser, der skal anvendes i en retssag, er den tolkning, der gælder på det tidspunkt, hvor sagen pådømmes. Ikke på det tidspunkt, hvor “forbrydelsen” blev begået. Det betyder derfor, at statens finansiering her i 2017 – og nok også de kommende år – er statsstøtte, således som det også er slået fast af EU-Domstolen i TV 2-sagerne.

Når TV 2-sagen om ulovlighedsrenter engang kommer til Højesteret, har TV 2 en lille bitte mulighed for at undgå at betale ulovlighedsrenter. TV 2 kan fremføre, at det er urimeligt, at TV 2 i 2020 (eller hvornår sagen kommer til doms) skal straffes for en handling, der blev begået i 1986, og som på det tidspunkt ikke var ulovlig.

Og dette er særlig urimeligt, eftersom EU-Domstolen selv har vaklet i sin analyse og ændret tolkningen fra 1985 tre gange. Højesteret skal derfor, kunne TV 2 anføre, stille EU-Domstolen et præjudicielt spørgsmål, om dette virkelig er rimeligt, eller om der i dette helt særlige tilfælde er tilstrækkelig begrundelse for ikke at lade den tolkning, der er i 2020, men den, der var i 1986, gælde.

Noget sådant har EU-Domstolen aldrig sagt ja til, men en gang skal jo være den første. Men det vil tage tid, megen tid. Og i mellemtiden kan TV 2 ikke sælges.